La legalidad del C.B.D. en el Derecho español
1. Normativa internacional extracomunitaria.
Son dos los principales Tratados Internacionales que fiscalizan las sustancias estupefacientes y, entre ellas, el cannabis: la Convención Única sobre Estupefacientes de 1.961 y Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1.971. Aunque la Convención Única sobre Estupefacientes no hace ninguna referencia concreta al C.B.D., si que contiene referencias a la planta de cánnabis de la que, como hemos afirmado anteriormente, el C.B.D. es uno de los principales cannabinoides. En este sentido, el art. 28.2 de la Convención afirma que “La presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de la cánnabis destinada exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas”. Por su parte, en el art. 1.b) de la citada Convención se afirma que “por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se ls designe”, en el art. 1.c) se dice que “Por planta de cannabis se entiende toda planta del género cannabis” y, finalmente en el art. 1.d se define “Por resina de cannabis se entiende la resina separada, en bruto, purificada, obtenida de la planta de la cannabis”.
Por su parte, en la Convención de 1.971, que viene referida exclusivamente a principios activos no incluye en ninguna de sus Listas el C.B.D. Dicha Convención tampoco fiscaliza la planta de la cannabis como tal, sino sólo la molécula de T.H.C. y otras moléculas sintéticas.
Lo regulado por sendos Tratados también obtiene su reflejo en el Protocolo ST/NAR 40 elaborado por la UNODC sobre Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos derivados del cannabis. La Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Crimen organizado en el citado Protocolo afirma que, en relación con el cannabis industrial (apdo. 3.7): “El cannabis industrial (hachís industrial) comprende diversas variedades de Cannabis sativa L. obtenidas para usos agrícolas e industriales. Se cultivan por sus semillas y fibras. El cannabis industrial se caracteriza por su bajo contenido de THC y alta concentración de cannabidiol (CDB). En la mayoría de los países europeos, la concentración máxima actual permitida legalmente para el cultivo es del 0,2 por ciento de THC (0,3 por ciento en el Canadá). La relación entre las concentraciones de CDB y THC es superior a 1. Muchos países cuentan con “listas de variedades aprobadas”. Aquellas cuyo contenido de THC sea claramente superior a los valores aceptables legalmente se suprimen de dichas listas. La recolección de las fibras se produce al terminar la floración de las plantas femeninas y antes de que se formen las semillas”.
En relación con lo expuesto la materia vegetal obtenida a partir de operaciones de cultivo, procesado y tratamiento del producto vegetal de la planta de cánnabis sativa L. con hasta un 0,2 % de THC, para fines industriales, debería situarse fuera de cualquier conducta con posible trascendencia penal. Esto es así puesto que en tanto que el cánnabis con un porcentaje inferior a 0.2% de THC está expresamente excluido de la legislación sobre fiscalización de estupefacientes, y con ello, lo están todas las operaciones vinculadas a su cultivo o tratamiento posterior con el fin de preparar la sustancia vegetal para fines hortícolas.
2. Normativa comunitaria.
De acuerdo con la normativa comunitaria para que un cultivo de Cannabis Sativa L pueda ser reconocido como cáñamo industrial no fiscalizado nos debemos remitir al Artículo 32.6 Reglamento 1307/2013 (UE) a cuyo tenor “Las superficies dedicadas a la producción de cáñamo solo serán hectáreas admisibles si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocanabinol no superior al 0,2 %”.
Las características que ha de tener un cultivo de Cannabis sativa L para ser reconocido como cultivo de cáñamo industrial no fiscalizado, vienen explicadas en la normativa europea que prevé el cultivo de cáñamo con fines industriales, fijando un máximo de concentración de THC para la obtención de subvenciones agrícolas en el 0.2 de THC.
El régimen de controles viene establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) no 809/2014 de la Comisión de 17 de julio de 2014 por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (UE) no 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere al sistema integrado de gestión y control, las medidas de desarrollo rural y la condicionalidad.
Y los métodos de análisis vienen determinados en el Reglamento Delegado (UE) 2017/1155 de la Comisión de 15 de febrero 2017 que modifica el Reglamento Delegado (UE) no 639/2014 en lo que respecta a las medidas de control relacionadas con el cultivo de cáñamo.
Las variedades que se pueden cultivar son las variedades certificadas por el Catálogo de la Unión Europea contenido en el Catálogo Común de Especies de Plantas Agrícolas de la Comisión Europea publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 11 de enero de 2019 en su 37ª edición y actualizado y completado en fecha de 5 de febrero de 2.021.
3. Regulación interna.
En el Estado español la legislación aplicable resulta ser de contornos difusos debido a la falta de voluntad del legislador en acometer una regulación integral del cannabis. Al respecto sólo podemos destacar una serie de proposiciones no de ley, fundamentalmente aprobadas en los parlamentos autonómicos en relación con los clubes sociales de consumo, sin que se aborde, más allá de un consumo lúdico, la vertiente mercantil.
El marco legal actual se dibuja a partir de los Convenios Interncionales que fiscalizan las sustancias estupefacientes, el Protocolo ST/NAR 40 de la Oficina de Naciones Unidas para la Droga y el Crimen Organizados, la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas y cierta normativa comunitaria.
En el Estado español, la Ley 17/1967, de 8 de abril por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, adaptándolas a lo establecido en la Convención de 1961 de las Naciones Unidas, en relación con el cultivo y producción de plantas destinadas a la producción de estupefacientes o que se puedan emplear como tales, afirma que serán autorizados por el Servicio de Control de Estupefacientes, sin que se pueda realizar los mismo sin disponer de la pertinente autorización, fijando la misma quien está autorizado para su realización, dónde se realizará el cutlivo, por cuánto tiempo y el producto concreto de cultivo. Sin embargo, en su artículo 9 la citada Ley tambien establece que “Los preceptos anteriores no serán de aplicación al cultivo de la planta de la «cannabis» destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente”.
Asimsmo, el Real Decreto 1729/1999 de 12 de noviembre regula la obtención de subvenciones para el cultivo del cáñamo y el lino, pero no establece un porcentaje concreto de THC que permita el cultivo de dichas variedades industriales. En cualquier caso, en el Real Decreto, así como en el catálogo de plantas agrícolas revisado anualmente por la Comisión europea exponen las variedades de semillas de cannabis que se permiten cultivar debido a sus porcentajes de THC inferiores al 0,2%.
Para el desarrollo del cultivo de cáñamo industrial las semillas que se deben utilizar están certificadas por la Unión Europea y vienen establecidas en el Catálogo Común de Especies de Plantas Agrícolas de la Comisión Europea publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 11 de enero de 2019 en su 37ª edición y actualizado y completado en fecha de 5 de febrero de 2.021.
Reforzando estos planteamientos, la propia A.E.M.P.S. en dos informes (24 de agosto de 2004 y 27 de junio de 2013) realizados para aportar en sendas causas judiciales, afirma que el cánnabis con porcentajes no superiores a 0’2% de THC carece de efectos farmacológicos y, por tanto, no pueden considerarse estupefacientes.
En el Informe de 27 de junio de 2.013 ante la petición del órgano judicial de informar sobre “los porcentajes de T.H.C. por debajo de los cuales no se puede considerar que se encuentran ante un cannabis psicoactivo” suscrito por el Jefe de Área de Estupefacientes y Psicotropos afirma que “Las plantas de Cannabis con un contenido en delta-9-tetrahidrocannabinol (THC) inferior al 0,2% se consideran que carecen de actividad farmacológica y se trata, por tanto, de cáñamo industrial, en base al Reglamento (CE) Nº 1420/98 del Consejo de 26 de junio de 1998, que modifica el Reglamento (CEE) Nº 619/71 por el que se fijan las normas generales de concesión de la ayuda para el lino y el cáñamo”.
Por su parte, en el Informe de 24 de agosto de 2004, la Jefa de Servicio de la A.E.M.P.S. dice textualmente: “Cannabis con una concentración en Delta nueve tetrahidrocannabinol –THC- del 0,2 o inferior no debe considerarse incluida en las Listas I y IV del Convenio de 1961 – Convención Única sobre estupefacientes. Con base en ello y en el Reglamento (UE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio, que permite ayudas económicas al cáñamo industrial, destinado a la producción de fibras si se trata de variedades cuyo contenido en THC no exceda de 0,2%, que, por debajo de esa concentración o riqueza, el cultivo no estaría prohibido, porque no contendría la dosis mínima psicoactiva apta para poder causar daño en la salud del consumidor y poder incardinarse en las listas de la Convención”.
Por ello resultará imprescindible que quien pretenda dedicarse al cultivo, adquisición y almacenamiento, secado y acondicionamiento del producto vegental obtenido del cáñamo industrial deberá proceder de alguna de las variedades de semillas certificadas que constan en el Catálogo, siendo imprescindible que se controle que dicho cáñamo no supere los porcentajes del 0,2% THC.
De esta forma se pretende evitar cualquier posibilidad de incurrir en un ilícito penal que puede derivar responsabilidades penales tanto en el caso de los participes en el cultivo, adquisición y almacenamiento, secado y acondicionamiento, como en el caso de las sociedades que puedan intervenir en actividades de tráfico mercantil.
Al respecto, el C.P. regula en los artículos 359 y ss. los Delitos contra la Salud Pública, y estas consecuencias penales constituyen los principales riesgos derivados de la producción de C.B.D.
Más concretamente, el art. 368 es el tipo básico en el que se castiga la promoción, favorecimiento y facilitación de sustancias que no causan grave daño a la salud entre las que se incluye el cannabis al tratarse dicho artículo de una norma penal en blanco que se completa a partir de los Convenios internacionales anteriormente referenciados.
En concreto, a nivel penal, el riesgo que implica llevar a cabo actividades como el cultivo, secado, acondicionamiento y venta del producto obtenido a partir de un cultivo lícito de cáñamo industrial puede ser la aplicación de los Artículos 368, 369.5 y 369 BIS C.P.; relativos todos al delito contra la salud pública (cultivo y tráfico de drogas). Asímismo, también se puede advertir la existencia de riesgo en la apreciación de los delitos del 570 C.P. por organización o grupo criminal, sobre todo en los primeros momentos del inicio de la investigación policial que suelen considerarlo de aplicación cuando se inicie la investigación frente a más de dos personas vinculadas.
Para las sociedades intervinientes cuando sean responsable de delitos relacionados con el tráfico de drogas, los riesgos principales son la imposición de multas de elevada cuantía tal y como recoge el art. 31.bis del C.P., las cuales también serán objeto de investigación penal tras la reforma del Código Penal del año 2015.
Por su parte, a nivel administrativo-sancionador la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana sanciona con multas que oscilan entre los 601 y los 30.000 euros a quien ejecute actos de cultivo de cánnabis (en este caso concreto deberíamos entender el secado del cánnabis como una actividad inmersa en el proceso de producción del mismo) que sean visibles desde la vía pública. En el caso de que un procedimiento administrativo sancionador se incoe de forma paralela a un procedimiento penal, el procedimiento administrativo quedará en suspensión hasta el dictado de la resolución judicial que ponga fin al procedimiento penal.
4. Jurisprudencia.
En cuanto a la jurisprudencia relacionada con el cannabis, como se exponía de forma precedente, venía fundamentalmente limitada a Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal puesto que, dada la entidad de las penas privativas de libertad a imponer en los asuntos, por lo reducidas, se limitaba la posibilidad de que, pudieran acceder el Tribunal Supremo a conocer de estos asuntos en vía de recurso.
Al respecto podemos destacar dos líneas jurisprudenciales, una que considera que es indiferente la determinación del porcentaje de T.H.C. para identificar el cáñamo industrial – en línea con la tesis mayoritaria del Tribunal Supremo –, y otra, que se podría considerar minoritaria, que establece la necesidad de determinar el porcentaje de T.H.C. pues su indeterminación debe conducir a la absolución del acusado pues un porcentaje de T.H.C. inferior al 0,2 % no está fiscalizado.
Entendemos que resultaría más ajustada a la realidad científica y a lo establecido por los Protocolos Internacionales la segunda línea jurisprudencial pues no es una cuestión baladí la determinación del porcentaje del principio psicoactivo, pues existen porcentajes no fiscalizados internacionalmente.
Así, resulta necesario tener en cuenta que, debería determinarse el porcentaje de T.H.C. pues la falta de determinación del mismo, unido a la existencia de porcentajes tan reducidos que no afectan en modo alguno a la salud supondría la falta de afectación al bien jurídico protegido por el delito salud pública. Más allá de la falta de determinación, la presencia de un porcentaje de T.H.C. reducido conlleva que no se pueda afirmar que no encontremos ante una sustancia que se pueda considerar como droga.
Sin perjuicio de lo afirmado, también se ha definido por la Jurisprudencia que el porcentaje mínimo a partir del cual se entiende que se afecta a la salud es una concentración del 1% de T.H.C., que es la dosis mínima psicoactiva que no causa daño alguno, tratándose de la concentración a partir de la cual se dejan sentir en el organismo los efectos propios de dicha sustancia. Dicha circunstancia supone una ampliación del límite referido del 0,2 %, pues los efectos propios de las sustancias se manifiestan a partir de lo que se considera dosis mínima psicoactiva.
En línea con la Tesis mayoritaria del Tribunal Supremo, existen multitud de Sentencias que propugnan la indiferencia de determinación del prorcentaje de T.H.C. para distinguir si nos encontramos ante marihuana o ante cáñamo industrial debiendo atender a las circunstancias concretas del caso para determinar la absolución o la condena.
Así, a modo ejemplificativo, en la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 168/2018 de 19 de octubre de 2.018 pese a que en el informe analítico realizado por la Perito de Sanidad no se determina el porcentaje de T.H.C. de la sustancia aprehendida, se afirma que no puede sostenerse que lo incautado fuera cáñamo industrial, puesto que, tratándose de sustancia incautada cuyo destino era el consumo de los miembrso de una asociación de consumidores de cannabis, la finalidad del cultivo era evidentemente lúdica.
En el mismo sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Teruel núm 152/2017 de 10 de octubre de 2.017 que, pese a la indeterminación del porcentaje de T.H.C., dadas las circunstancias que rodean el caso, no comparte que pudiera tener fines terapéuticos el cultivo, sino que, todo venía rodeado de un contexto de consumo recreativo o lúdico, resultado indiferente la cuantificación determinada de la molécula psicoativa y siendo suficiente con la mera manifestación de la perito informante.
Sin perjuicio de lo manifestado, el propio Tribunal Supremo, pese a la posición mayoritaria mantenida en sus sentencias, en fecha de 21 de mayo de 2.020 se dictó la Sentencia núm. 205/2020 en la que parece que se vislumbra en cambio de posición. En este sentido, en dicha sentencia se reconoce la posibilidad de obtención de subvenciones para el cultivo de cáñamo industrial, bajo la condición de la utilización de variedades cuyo contenido de T.H.C. no sea superior al 0,2 %. Además, también indica dicha Sentencia que dicho porcentaje, es el que fija el Protocolo ST/NAR/40 de la UNDOC como habitual en los tallos de la planta de la cannabis.
Dicha Sentencia, aunque parece mantener una posición novedosa en la Sala Segunda, respecto de la Jurisprudencia menor no es así, ya que existían sentencias que ya apuntaban en un sentido contrario al mayoritariamente sostenido. Sin embargo, no se han generalizado pese a que, entendemos, que se ajustarían más tanto a la realidad científica de la planta, sino también al bien jurídico protegido por el delito salud pública. En la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo núm. 726/2015 de 24 de noviembre se sostenía que sólo debía ser considerada droga tóxica a efectos penales aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios, por tanto, a sensu contrario, si no produce efecto alguno en el organismo no nos encontraríamos en presencia de una droga tóxica o sustancia estupefaciente.
Con anterioridad la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 154/2007 de 1 de marzo considera que la determinación del THC es irrelevante, dejando la puerta abierta a la atipicidad de porcentajes inferiores al 0,2% de THC, por tanto, que no sean considerados delictivos. Incurre dicha Sentencia, como otras precedentes, en considerar erróneamente que el porcentaje mínimo de THC correspondiente al cáñamo industrial es el 2%, cuando en realidad es el 0’2%.
En definitiva, de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, lo fundamental, además de que el producto obtenido no supere la ratio del 0’2% de THC por parte de quien decide cultivar cáñamo industrial, también se deben cumplir toda una serie de trámites administrativos para diferenciarlo del cultivo de cannabis “estupefaciente”. Esto es así puesto que el límite del porcentaje de THC a pesar de ser un requisito imprescindible para la licitud del cultivo, no es considerado por el Tribunal Supremo como un argumento para acordar la absolución en caso de iniciación de un procedimiento penal.
Lo que resulta realmente curioso, como veremos, es que jurisprudencialmente se llega a considerar innecesario la no determinación del porcentaje de T.H.C. cuando nos encontramos ante plantas de cannabis sativa, al considerar que la totalidad de la planta está fiscalizada internacionalmente; sin embargo, cuando nos encontramos ante otras sustancias estupefacientes o drogas tóxicas se hace preciso la determinación de la molecula fiscalizada para poder determinar que nos encontramos ante una sustancia que produce los efectos que le son propios, como, p. ej.: cocaína, heroína, etc.
Así, no bastará con que se cumplan todas las cautelas respecto del procedimiento de culitvo, sino que deberían mantenerse las cautelas respecto de las operaciones de adquisición, almacenamiento, secado, preparado, acondicionamiento y venta del producto vegetal cáñamo industrial, a los efectos de acreditar la trazabilidad de la materia vegetal obtenida.
“Este artículo es un extracto del trabajo de fin de Máster de Alejandro Jover Jurado”