De legatiteit van C.B.D. in de Spaanse wet
1. Internationale wetgeving buiten de EU.
Er zijn twee belangrijke internationale verdragen over verdovende middelen, waaronder cannabis: het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag inzake psychotrope stoffen van 1971. Hoewel het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen niet specifiek naar C.B.D. verwijst, bevat het wel verwijzingen naar de cannabisplant waarvan, zoals wij hierboven hebben vermeld, C.B.D. een van de belangrijkste cannabinoïden is. In die zin bepaalt artikel 28, lid 2, van het Verdrag: “Dit Verdrag is niet van toepassing op de teelt van de cannabisplant die uitsluitend bestemd is voor industriële doeleinden (vezels en zaden) of voor tuinbouwdoeleinden”. In artikel 1, onder b), van de Overeenkomst staat: “cannabis: de bloeiende of vruchtdragende toppen van de cannabisplant (met uitzondering van zaden en bladeren die niet aan de toppen vastzitten) waaruit de hars niet is geëxtraheerd, ongeacht de benaming”, en in artikel 1, onder c), staat: “cannabis: de bloeiende of vruchtdragende toppen van de cannabisplant (met uitzondering van zaden en bladeren die niet aan de toppen vastzitten) waaruit de hars niet is geëxtraheerd, ongeacht de benaming”, terwijl in artikel 1, onder d), staat: “cannabis: de bloeiende of vruchtdragende toppen van de cannabisplant, ongeacht de benaming”. In artikel 1, onder c), staat: “Cannabisplant: elke plant van het geslacht cannabis” en in artikel 1, onder d), ten slotte, staat: “Cannabishars: de afgescheiden, ruwe, gezuiverde hars van de cannabisplant”.
Het Verdrag van 1971, dat uitsluitend betrekking heeft op werkzame bestanddelen, neemt C.B.D. niet op in een van haar lijsten. Dit Verdrag heeft geen betrekking op de cannabisplant als zodanig, maar alleen op de T.H.C.-molecule en andere synthetische moleculen.
De bepalingen van de twee verdragen zijn ook terug te vinden in UNODC-protocol ST/NAR 40 betreffende aanbevolen methoden voor de identificatie en analyse van cannabis en cannabisproducten. Het Bureau van de Verenigde Naties voor drugs en georganiseerde misdaad stelt in dat protocol met betrekking tot industriële cannabis (punt 3.7): “Industriële cannabis (industriële hasjiesj) omvat verschillende variëteiten van Cannabis sativa L. die voor agrarische en industriële doeleinden worden verkregen. Ze worden gekweekt voor hun zaden en vezels. Industriële cannabis wordt gekenmerkt door een laag THC-gehalte en een hoge concentratie cannabidiol (CBD). In de meeste Europese landen is de huidige maximale wettelijk toegestane concentratie voor de teelt 0,2 procent THC (0,3 procent in Canada). De verhouding tussen CBD en THC concentraties is hoger dan 1. Veel landen hebben “lijsten van goedgekeurde soorten”. Die waarvan het THC-gehalte duidelijk boven de wettelijk aanvaardbare waarden ligt, worden van deze lijsten geschrapt. De vezels worden geoogst aan het einde van de bloei van de vrouwelijke planten en voordat de zaden worden gevormd.
In verband met het bovenstaande moet plantaardig materiaal dat is verkregen uit de teelt, de verwerking en de behandeling van het plantaardige product van de Cannabis sativa L. plant met maximaal 0,2% THC voor industriële doeleinden buiten elke gedraging met mogelijke strafrechtelijke gevolgen vallen. Dit komt doordat cannabis met minder dan 0,2% THC uitdrukkelijk is uitgesloten van de wetgeving inzake drugscontrole, en daarmee ook alle handelingen die verband houden met de teelt of de verdere verwerking ervan met het oog op de voorbereiding van de plantaardige stof voor tuinbouwdoeleinden.
2. Communautaire wetgeving.
Om een gewas van Cannabis Sativa L te kunnen erkennen als niet-gecontroleerde industriële hennep, moeten we volgens de EU-regelgeving verwijzen naar artikel 32, lid 6, van Verordening 1307/2013 (EU): “Voor de productie van hennep zijn alleen hectares toegestaan als de gebruikte rassen een tetrahydrocannabinolgehalte van maximaal 0,2% hebben”.
De kenmerken die een gewas van Cannabis sativa L. moet hebben om te worden erkend als een niet-gecontroleerde industriële hennepteelt worden toegelicht in de Europese verordeningen die voorzien in de teelt van hennep voor industriële doeleinden, waarbij de maximale THC-concentratie voor het verkrijgen van landbouwsubsidies wordt vastgesteld op 0,2 THC.
De controleregeling is vastgelegd in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 809/2014 van de Commissie van 17 juli 2014 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EU) nr. 1306/2013 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot het geïntegreerd beheers- en controlesysteem, plattelandsontwikkelingsmaatregelen en randvoorwaarden.
En de analysemethoden zijn vastgesteld in Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/1155 van de Commissie van 15 februari 2017 tot wijziging van Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 639/2014 wat betreft controlemaatregelen in verband met de hennepteelt.
De rassen die mogen worden geteeld, zijn de rassen die zijn gecertificeerd volgens de lijst van de Europese Unie die is opgenomen in de gemeenschappelijke rassenlijst voor landbouwgewassen van de Europese Commissie die op 11 januari 2019 in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt in de 37e editie en is bijgewerkt en aangevuld op 5 februari 2.021.
3. Interne regeling.
In de Spaanse staat is de toepasselijke wetgeving vaag omdat de wetgever niet bereid is een alomvattende regeling voor cannabis te treffen. In dit verband kan slechts worden gewezen op een reeks niet-wetgevende voorstellen die in de autonome parlementen in principe zijn goedgekeurd met betrekking tot de clubs voor sociale consumptie, zonder dat, afgezien van de recreatieve consumptie, het commerciële aspect aan de orde wordt gesteld.
Het huidige juridische kader is gebaseerd op de internationale verdragen inzake de controle op verdovende middelen, protocol ST/NAR 40 van het Bureau van de Verenigde Naties voor drugsbestrijding en georganiseerde misdaad, wet 17/1967 van 8 april, waarbij de huidige regelgeving inzake verdovende middelen wordt bijgewerkt en aangepast aan de bepalingen van het Verdrag van de Verenigde Naties van 1961 en bepaalde communautaire verordeningen.
In Spanje, wet 17/1967 van 8 april 1967 waarbij de huidige regels inzake verdovende middelen worden bijgewerkt en aangepast aan het Verdrag van de Verenigde Naties van 1961 inzake de teelt en de voortbrenging van planten bestemd voor de vervaardiging van verdovende middelen of die als zodanig kunnen worden gebruikt, bepaalt dat zij moeten worden goedgekeurd door de dienst controle op verdovende middelen en dat zij niet mogen worden uitgevoerd zonder de desbetreffende vergunning, waarin wordt vermeld wie gemachtigd is om de teelt uit te voeren, waar deze zal plaatsvinden, hoe lang en welk specifiek product zal worden geteeld. Artikel 9 van voornoemde wet bepaalt echter ook: “De bovenstaande bepalingen zijn niet van toepassing op de teelt van de “cannabis”-plant voor industriële doeleinden, mits het actieve verdovende bestanddeel ontbreekt”.
Ook koninklijk besluit 1729/1999 van 12 november 1999 regelt het verkrijgen van subsidies voor de teelt van hennep en vlas, maar stelt geen specifiek percentage THC vast dat de teelt van deze industriële variëteiten mogelijk maakt. In elk geval zijn in het Koninklijk Besluit en in de jaarlijks door de Europese Commissie herziene catalogus van landbouwgewassen de variëteiten van cannabiszaden vermeld die mogen worden gekweekt omdat hun THC-percentage lager is dan 0,2%.
Voor de ontwikkeling van de industriële hennepteelt is het te gebruiken zaad gecertificeerd door de Europese Unie en opgenomen in de gemeenschappelijke rassenlijst voor landbouwgewassen van de Europese Commissie, die op 11 januari 2019 in de 37e editie is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 5 februari 2.021 is bijgewerkt en aangevuld.
Deze benadering wordt nog versterkt door het A.E.M.P.S. zelf, dat in twee rapporten (24 augustus 2004 en 27 juni 2013) die zijn opgesteld om bewijs te leveren in twee rechtszaken, stelt dat cannabis met percentages van niet meer dan 0,2% THC geen farmacologische effecten heeft en derhalve niet kan worden beschouwd als verdovende middelen.
In het verslag van 27 juni 2013, in antwoord op het verzoek van het gerechtelijk orgaan om te rapporteren over “de percentages van T.H.C. waaronder het niet als psychoactieve cannabis kan worden beschouwd”, ondertekend door het hoofd van de afdeling Narcotica en Psychotrope Stoffen, staat dat “Cannabisplanten met een delta-9-tetrahydrocannabinolgehalte (THC) van minder dan 0., 2% wordt geacht geen farmacologische activiteit te hebben en wordt derhalve beschouwd als industriële hennep op basis van Verordening (EG) nr. 1420/98 van de Raad van 26 juni 1998 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 619/71 houdende vaststelling van de algemene voorschriften voor het verlenen van steun voor vlas en hennep”.
In het verslag van 24 augustus 2004 verklaart het diensthoofd van het A.E.M.P.S.: “Cannabis met een concentratie in Delta negen tetrahydrocannabinol -THC- van 0,2 of minder mag niet worden beschouwd als opgenomen in de lijsten I en IV van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961. Op basis hiervan en van Verordening (EU) nr. 1672/2000 van de Raad van 27 juli 2000, die economische steun toestaat voor industriële hennep, bestemd voor de vezelproductie, indien de betrokken rassen een THC-gehalte hebben van niet meer dan 0,2%, zou de teelt beneden deze concentratie of dit gehalte niet verboden zijn, omdat deze niet de minimale psychoactieve dosis bevat die de gezondheid van de consument kan schaden en in de lijsten van het Verdrag kan worden opgenomen”.
Daarom is het van essentieel belang dat iedereen die van plan is zich bezig te houden met de teelt, de aankoop en de opslag, het drogen en het conditioneren van het plantaardige product dat uit industriële hennep wordt verkregen, afkomstig is van een van de gecertificeerde zaadvariëteiten die in de catalogus zijn opgenomen, en dat wordt gecontroleerd of de hennep het THC-percentage van 0,2% niet overschrijdt.
Op die manier wil men voorkomen dat een strafbaar feit wordt gepleegd dat kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van zowel degenen die betrokken zijn bij de teelt, de verwerving en de opslag, het drogen en het conditioneren, als de ondernemingen die betrokken kunnen zijn bij commerciële handelsactiviteiten.
In dit verband regelen de artikelen 359 en volgende van het wetboek van strafrecht misdrijven tegen de volksgezondheid, en deze strafrechtelijke gevolgen vormen de belangrijkste risico’s die voortvloeien uit de productie van CBD.
Meer bepaald is artikel 368 het basisdelict dat het bevorderen, aanmoedigen en vergemakkelijken van stoffen die geen ernstige schade aan de gezondheid toebrengen, waaronder cannabis, bestraft.
Meer bepaald kan op strafrechtelijk vlak het risico van het verrichten van activiteiten zoals het telen, drogen, conditioneren en verkopen van het product van een legale teelt van industriële hennep de toepassing zijn van de artikelen 368, 369.5 en 369 BIS C.P., die alle betrekking hebben op het misdrijf tegen de volksgezondheid (teelt en handel in drugs). Evenzo kan het bestaan van risico ook worden vastgesteld bij de beoordeling van de strafbare feiten van 570 C.P. per criminele organisatie of groep, vooral in de eerste momenten van het begin van het politieonderzoek, dat doorgaans van toepassing wordt geacht wanneer het onderzoek wordt ingesteld tegen meer dan twee verbonden personen.
Voor de betrokken bedrijven die verantwoordelijk zijn voor misdrijven in verband met drugshandel, zijn de belangrijkste risico’s de oplegging van hoge boetes zoals bepaald in artikel 31.bis van het wetboek van strafrecht, die na de hervorming van het wetboek van strafrecht in 2015 ook aan een strafrechtelijk onderzoek worden onderworpen.
Op administratief-sanctioneel niveau legt de organieke wet 4/2015 betreffende de bescherming van de openbare veiligheid boetes op van 601 tot 30.000 euro aan iedereen die handelingen van cannabisteelt uitvoert (in dit specifieke geval moeten we het drogen van cannabis opvatten als een activiteit ondergedompeld in het cannabisproductieproces) die zichtbaar zijn vanaf de openbare weg. Indien parallel aan een strafprocedure een administratieve sanctieprocedure wordt ingeleid, wordt de administratieve procedure opgeschort totdat de rechterlijke beslissing tot beëindiging van de strafprocedure is gegeven.
4. Jurisprudentie.
Wat de rechtspraak in verband met cannabis betreft, deze was, zoals hierboven uiteengezet, fundamenteel beperkt tot de provinciale rechtbanken en de strafrechtbanken, aangezien, gezien de omvang van de in de zaken op te leggen vrijheidsstraffen, die zo gering waren, de mogelijkheid dat de Hoge Raad deze zaken in hoger beroep zou behandelen, beperkt was.
In dit verband kunnen wij twee lijnen van jurisprudentie onder de aandacht brengen: de ene is van mening dat het niet van belang is het percentage T.H.C. te bepalen om industriële hennep te identificeren – overeenkomstig de meerderheidsthese van het Hooggerechtshof -, en de andere, die als een minderheid kan worden beschouwd, die de noodzaak vaststelt om het percentage T.H.C. te bepalen omdat de niet-vaststelling ervan moet leiden tot de vrijspraak van de verdachte, aangezien een percentage T.H.C. van minder dan 0,2% niet wordt gecontroleerd.
Wij menen dat de tweede jurisprudentie meer in overeenstemming zou zijn met de wetenschappelijke realiteit en met de bepalingen van de internationale protocollen, aangezien de bepaling van het percentage psychoactieve stof geen triviale aangelegenheid is, aangezien er percentages zijn die niet internationaal worden gecontroleerd.
Er moet dus rekening mee worden gehouden dat het percentage T.H.C. moet worden vastgesteld, aangezien het niet vaststellen van dit percentage, samen met het bestaan van zulke lage percentages die de gezondheid op geen enkele wijze aantasten, zou betekenen dat het door het misdrijf volksgezondheid beschermde wettelijke recht niet wordt aangetast. Afgezien van het gebrek aan determinatie betekent de aanwezigheid van een laag percentage T.H.C. dat niet kan worden gezegd dat we niet te maken hebben met een stof die als een drug kan worden beschouwd.
Onverminderd het bovenstaande is in de rechtspraak ook bepaald dat het minimumpercentage waarboven wordt aangenomen dat de gezondheid wordt aangetast, een concentratie is van 1% T.H.C., de minimale psychoactieve dosis die geen schade veroorzaakt, zijnde de concentratie waarboven de effecten van de stof in het organisme worden gevoeld. Dit is een uitbreiding van de bovengenoemde grenswaarde van 0,2%, aangezien de effecten van de stoffen worden gevoeld vanaf wat als de minimale psychoactieve dosis wordt beschouwd.
In overeenstemming met de meerderheidsthese van het Hooggerechtshof zijn er veel uitspraken die pleiten voor onverschilligheid bij het bepalen van het percentage van T.H.C. om onderscheid te maken tussen marihuana en industriële hennep, waarbij rekening moet worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval om vrijspraak of veroordeling te bepalen.
Zo wordt, bij wijze van voorbeeld, in het arrest van de 2e afdeling van de provinciale rechtbank van Pontevedra nr. 168/2018 van 19 oktober 2018, ondanks het feit dat in het door de gezondheidsdeskundige uitgevoerde analyserapport het percentage T.H.C. in de in beslag genomen stof niet wordt vastgesteld, gesteld dat niet kan worden volgehouden dat hetgeen in beslag is genomen industriële hennep was, aangezien de in beslag genomen stof bestemd was voor consumptie door de leden van de leden van de provinciale rechtbank van Pontevedra. van de in beslag genomen stof wordt gesteld dat niet kan worden volgehouden dat hetgeen in beslag is genomen industriële hennep was, aangezien de in beslag genomen stof bestemd was voor consumptie door de leden van een vereniging van cannabisconsumenten en het doel van de teelt dus duidelijk recreatief was.
In dezelfde zin is het arrest van het strafhof nummer 1 van Teruel nr. 152/2017 van 10 oktober 2017, dat ondanks het onbepaalde percentage T.H.C., gelet op de omstandigheden van de zaak, niet onderschrijft dat de teelt therapeutische doeleinden kon hebben, maar dat alles was omgeven door een context van recreatief of recreatief gebruik, waarbij de vastgestelde kwantificering van de psychoactieve molecule onverschillig is en de loutere verklaring van de deskundige informant volstaat.
Niettegenstaande het voorgaande heeft de Hoge Raad zelf, ondanks het in zijn arresten gehandhaafde meerderheidsstandpunt, op 21 mei 2020 arrest nr. 205/2020 gewezen waarin een verandering van standpunt lijkt te kunnen worden bespeurd. In dit verband wordt met dit arrest de mogelijkheid erkend om subsidies te verkrijgen voor de teelt van industriële hennep, op voorwaarde dat rassen worden gebruikt met een T.H.C.-gehalte van maximaal 0,2%. Voorts blijkt uit het arrest dat dit percentage het percentage is dat in het protocol UNDOC ST/NAR/40 is vastgesteld als het gebruikelijke percentage in de stengels van de cannabisplant.
Hoewel dit arrest een nieuw standpunt van de Tweede Kamer lijkt te handhaven, is dit niet het geval met betrekking tot de lagere rechtspraak, aangezien er reeds arresten waren die wezen in een richting die tegengesteld is aan die van de meerderheid. Zij zijn echter niet veralgemeend, ondanks het feit dat zij naar onze mening meer in overeenstemming zouden zijn met de wetenschappelijke realiteit van de plant, maar ook met het wettelijk recht dat beschermd wordt door het misdrijf van de volksgezondheid. In het arrest van de Hoge Raad kamer nr. 726/2015 van 24 november werd geoordeeld dat alleen een stof die in staat is zijn eigen effecten te produceren, voor strafrechtelijke doeleinden als een giftige drug moet worden beschouwd, dus a sensu contrario, als het geen effect op het organisme produceert, zouden we niet in de aanwezigheid van een giftige drug of verdovende stof zijn.
Daaraan voorafgaand wordt in het arrest van de 2e kamer van het Hooggerechtshof nr. 154/2007 van 1 maart 2007 overwogen dat de bepaling van THC niet relevant is, waardoor de deur wordt opengezet voor het atypische karakter van percentages van minder dan 0,2% THC, en dat deze dus niet als strafbaar worden beschouwd. In dit arrest wordt, evenals in andere eerdere arresten, ten onrechte aangenomen dat het minimumpercentage THC voor industriële hennep 2% bedraagt, terwijl het in feite 0,2% is.
Kortom, naast het feit dat het verkregen product het THC-gehalte van 0,2% voor degenen die besluiten industriële hennep te telen niet mag overschrijden, moet volgens de hierboven uiteengezette jurisprudentie ook aan een hele reeks administratieve formaliteiten worden voldaan om deze teelt te onderscheiden van de teelt van “verdovende” cannabis. Het maximumpercentage THC is weliswaar een essentieel vereiste voor de rechtmatigheid van de teelt, maar wordt door de Hoge Raad niet beschouwd als een argument voor vrijspraak in een strafzaak.
Wat werkelijk merkwaardig is, zoals we zullen zien, is dat de jurisprudentie het onnodig is gaan vinden om het percentage T.H.C. niet te bepalen wanneer het gaat om cannabis sativa planten, aangezien de hele plant internationaal wordt gecontroleerd; wanneer het echter gaat om andere verdovende middelen of giftige drugs, moet het gecontroleerde molecuul worden bepaald om vast te stellen dat we te maken hebben met een stof die zijn eigen effecten veroorzaakt, zoals bijvoorbeeld cocaïne, heroïne, enz.
Het is dus niet voldoende alle voorzorgsmaatregelen met betrekking tot de teeltprocedure in acht te nemen, maar ook de voorzorgsmaatregelen met betrekking tot het verkrijgen, opslaan, drogen, bereiden, verpakken en verkopen van het plantaardige product van industriële hennep moeten in acht worden genomen om de traceerbaarheid van het verkregen plantaardige materiaal aan te tonen.
“Dit artikel is een fragment uit de masterproef van Alejandro Jover Jurado”